Profijtontneming, w.v.v. uit hennepteelt. 1. Oproepingstermijn (3 of 10 dagen) voor Pr in ontnemingszaak, art. 588a.4 (oud) Sv. Verzoek tot terugwijzing van zaak naar Rb omdat bij toezending van afschriften van oproeping van betrokkene om op tz. van Pr te verschijnen niet o.g.v. art. 588a.4 (oud) Sv geldende termijn 10-dagentermijn in acht is genomen. 2. Kernroljurisprudentie. Verzoek tot terugwijzing van zaak naar Rb wijzen omdat niet afschrift van oproeping in e.a. aan de voor betrokkene optredende raadsman is toegezonden, art. 48, 423.1 en 423.2 Sv.
Ad 1. O.g.v. art. 367 Sv kan ontnemingsprocedure aanhangig worden gemaakt bij Pr. Ontnemingsvordering kan gelijktijdig worden behandeld met hoofdzaak en daartoe kan ontnemingsvordering gelijktijdig worden betekend met dagvaarding in hoofdzaak. Daarom moet, mede gelet wetsgeschiedenis bij art. 511b Sv, worden aangenomen (ook al vermeldt art. 511b.4 Sv niet tevens voorschrift van art. 370.1 Sv) dat in het geval dat ontnemingsvordering door Pr wordt behandeld, termijn voor betekening van ontnemingsvordering, waarvan oproeping om ttz. te verschijnen deel uitmaakt, ten minste 3 dagen is. Gelet hierop is ‘s hofs oordeel juist dat voor afschriftverplichting o.g.v. art. 588a (oud) Sv geen termijn van 10 dagen vóór tz. van Pr gold.
Ad 2. Stukken houden niets in waaruit kan volgen dat voor behandeling van zaak van betrokkene door Pr afschrift van oproeping aan een voor betrokkene optredende raadsman is verzonden, terwijl noch betrokkene noch een voor hem optredende raadsman ttz. in e.a. is verschenen. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:1996:LJN ZD0442 m.b.t. vraag in welke gevallen hof zaak dient terug te wijzen naar Rb en uit HR:2017:2250 m.b.t. als ordemaatregel te beschouwen regeling van art. 39 (oud) Sv. Deze overwegingen zijn ook van toepassing in ontnemingsprocedure. Hof heeft verzoek tot terugwijzing van zaak naar Rb, v.zv. dat verzoek berust op de grond dat niet afschrift van oproeping in e.a. aan de voor betrokkene optredende raadsman is toegezonden, afgewezen omdat advocaat zich bij griffie van Rb en niet bij OM moet stellen. Dit oordeel is, gelet op de in HR:2017:2250 omschreven overgangsmaatregel en in aanmerking genomen dat raadsman van betrokkene heeft aangevoerd dat hij zich bij OM heeft gesteld, niet z.m. begrijpelijk.
Volgt vernietiging en verwijzing naar Pr. CAG: anders t.a.v. oproepingstermijn (10 dagen). Samenhang met 19/05024 en 20/00626.
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer20/00627 P
Datum15 juni 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 7 februari 2020, nummer 22-001197-18, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
van
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,
hierna: de betrokkene.
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft O.J. Much, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op artikel 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast voorkomt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.1
Het cassatiemiddel klaagt dat het hof het verzoek van de raadsman om de zaak naar de rechtbank terug te wijzen ten onrechte heeft afgewezen, nu bij de toezending van de afschriften van de oproeping van de betrokkene om op de terechtzitting van de politierechter te verschijnen niet de op grond van artikel 588a lid 4 (oud) van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) geldende termijn van ten minste tien dagen in acht is genomen.
2.2
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:
“De raadsman deelt, daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld, mede: De betekening in eerste aanleg is niet in orde. Mijn cliënt is in augustus 2017 verhoord. Hij heeft bij de politie twee adressen opgegeven waarop hij post kon ontvangen, namelijk het adres van zijn opa, aan de [a-straat], en het adres van zijn vriendin, aan de [b-straat]. De opa van mijn cliënt is in november 2017 overleden en de dagvaarding is in januari 2018 per post naar het adres van zijn opa verzonden. Mijn cliënt was niet op de hoogte van de zitting.
(...)
De jongste raadsheer toont de betekeningsstukken van de zitting in eerste aanleg op zijn beeldscherm aan de betrokkene, de raadsman en de advocaat-generaal.
De raadsman verzoekt vervolgens om terugwijzing van de zaak naar de rechtbank.
De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede:
Gelet op de korte periode tussen het verzenden van de afschriften op 2 maart 2018 en de zitting op 9 maart 2018 denk ik dat we niet anders kunnen concluderen dan dat de betekening in eerste aanleg niet goed is gegaan. Het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank kan worden toegewezen.
De voorzitter onderbreekt hierop het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
Het hof wijst het verzoek tot terugwijzing af. De betrokkene heeft bij de politie verklaard dat hij nergens woont en dat hij schippert tussen de [b-straat] en de [a-straat]. Er is tijdig, op 13 januari 2018, getracht de dagvaarding op de [a-straat] te betekenen. Voorts is de dagvaarding ter griffie betekend, omdat de betrokkene geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft. Op 2 maart 2018 is naar zowel de [b-straat] als de [a-straat] een afschrift van de dagvaarding verzonden. Voor die afschriftverplichting gold geen termijn van 10 dagen voor de zitting bij de politierechter op 9 maart 2018. De betekening in eerste aanleg was dus in orde.
(...)
Het hof ziet geen reden de zaak terug te wijzen naar de rechtbank. De zaak zal inhoudelijk worden behandeld.”
2.3.1
Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.
- Artikel 511b leden 1, 3 en 4 Sv, opgenomen in titel IIIb van boek IV van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv):
“1. Een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig gemaakt. (...)3. De vordering wordt aan degene op wie zij betrekking heeft betekend, onder mededeling van het recht op kennisneming van de stukken. (...)
4. De vordering behelst mede de oproeping om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. De artikelen 260, 263 en 265 tot en met 267 zijn van overeenkomstige toepassing.”
- Artikel 265 lid 1 Sv:
“Tussen de dag waarop de dagvaarding aan de verdachte is betekend en die der terechtzitting moet een termijn van ten minste tien dagen verlopen.”
- Artikel 367 Sv:
“Op het rechtsgeding voor de politierechter, bedoeld in artikel 51 van de Wet op de rechterlijke organisatie, vinden titels V en VI van Boek II en titel IIIb van boek IV overeenkomstige toepassing, voor zover in deze Titel niet anders is bepaald, en met dien verstande dat de politierechter de bevoegdheden bezit die aan de voorzitter van de meervoudige kamer toekomen.”
- Artikel 370 lid 1 Sv:
“De termijn van dagvaarding is ten minste drie dagen.”
- Artikel 588a leden 1 en 4 (oud) Sv:
“1. In de navolgende gevallen wordt een afschrift van de dagvaarding of oproeping van de verdachte om op de terechtzitting of nadere terechtzitting te verschijnen toegezonden aan het laatste door de verdachte opgegeven adres:a. indien de verdachte bij zijn eerste verhoor in de desbetreffende strafzaak aan de verhorende ambtenaar een adres in Nederland heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden;
b. indien de verdachte bij het begin van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg een adres in Nederland heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden;c. indien door of namens de verdachte bij het instellen van een gewoon rechtsmiddel in de betrokken zaak een adres in Nederland is opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden.4. Bij de verzending, bedoeld in het eerste lid, wordt de voor de dagvaarding of oproeping geldende termijn in acht genomen.”
2.3.2
Artikel 511b Sv is ingevoerd bij Wet van 10 december 1992 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11). De memorie van toelichting bij deze wet houdt onder meer het volgende in:
“Een vordering als bedoeld in artikel 36e, eerste of derde lid, Sr wordt door de officier van justitie aanhangig gemaakt bij de rechtbank. De ondergetekende heeft gemeend dat het niet nodig is om ook voor procedures voor de kantonrechter in de mogelijkheid van vorderingen tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te voorzien, gelet op de geringe ernst van de zaken tot de kennisneming waarvan de kantonrechter bevoegd is. Wel acht hij het wenselijk dat in zaken waarvan de politierechter heeft kennis genomen, vorderingen als bedoeld in art. 36e Sr bij de politierechter aanhangig kunnen worden gemaakt. Het behoeft immers niet steeds om ingewikkelde zaken of hoge bedragen te gaan.
(...)
De omstandigheid dat de oplegging van de maatregel van art. 36e Sr op grond van een afzonderlijke vordering is te behandelen, los van de behandeling van de hoofdzaak, staat er niet aan in de weg dat in de gevallen die zich daarvoor lenen, de vordering gelijktijdig met de dagvaarding in de hoofdzaak aan de verdachte wordt uitgebracht en aansluitend op de behandeling van de hoofdzaak, nadat het onderzoek daarin is gesloten, wordt behandeld.”(Kamerstukken II 1989/90, 21504, nr. 3, p. 35)
2.4
Op grond van artikel 367 Sv kan de ontnemingsprocedure aanhangig worden gemaakt bij de politierechter. De ontnemingsvordering kan gelijktijdig worden behandeld met de hoofdzaak en daartoe kan de ontnemingsvordering gelijktijdig worden betekend met de dagvaarding in de hoofdzaak. Daarom moet, mede gelet op de onder 2.3.2 vermelde wetsgeschiedenis, worden aangenomen – ook al vermeldt artikel 511b lid 4 Sv niet tevens het voorschrift van artikel 370 lid 1 Sv – dat in het geval dat de ontnemingsvordering door de politierechter wordt behandeld, de termijn voor de betekening van de ontnemingsvordering, waarvan de oproeping om ter terechtzitting te verschijnen deel uitmaakt, ten minste drie dagen is. Gelet hierop is het oordeel van het hof juist dat voor de afschriftverplichting op grond van artikel 588a (oud) Sv geen termijn van tien dagen vóór de terechtzitting van de politierechter van 9 maart 2018 gold.
2.5
Het cassatiemiddel faalt.
3.1
Het cassatiemiddel klaagt dat het hof het verzoek van de raadsman om de zaak naar de rechtbank terug te wijzen omdat niet een afschrift van de oproeping in eerste aanleg aan de voor de betrokkene optredende raadsman is toegezonden, ten onrechte heeft afgewezen.
3.2.1
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang, het volgende in:
“De raadsman deelt, daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld, mede:
(...)Daarnaast heb ik mij op 7 augustus 2017 gesteld als advocaat, maar geen oproep ontvangen. Op 16 maart 2018 heb ik mij voor de zekerheid nogmaals gesteld. Ik heb mij gesteld via advocatuur@om.nl. Ik heb daar ook een ontvangstbevestiging van. U, oudste raadsheer, houdt mij voor dat ik mij had moeten stellen bij de griffie van de rechtbank. Ik doe het altijd op deze manier.
(...)
De raadsman verzoekt vervolgens om terugwijzing van de zaak naar de rechtbank.
(...)
De voorzitter onderbreekt hierop het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
Het hof wijst het verzoek tot terugwijzing af. (...)
Voorts moet een advocaat zich stellen bij de griffie van de rechtbank en niet bij het openbaar ministerie.Het hof ziet geen reden de zaak terug te wijzen naar de rechtbank. De zaak zal inhoudelijk worden behandeld.”
3.2.2
De aan de Hoge Raad toegezonden stukken houden niets in waaruit kan volgen dat voor de behandeling van de zaak van de betrokkene door de politierechter in de rechtbank Rotterdam op 9 maart 2018 een afschrift van de oproeping aan een voor de betrokkene optredende raadsman is verzonden. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg is daar de betrokkene noch een voor hem optredende raadsman verschenen.
3.3
Op grond van artikel 423 lid 1 Sv, dat overeenkomstig artikel 511g lid 2 Sv ook van toepassing is in de ontnemingsprocedure, behoort het hof indien de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en sprake is van een ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim, na een nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de eerste rechter te vernietigen, maar niet, vervolgens, de zaak terug te wijzen naar de eerste rechter op de grond dat de verdachte een aanleg heeft gemist.In sommige gevallen kan echter het in artikel 423 lid 2 Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties, in afwijking van de hiervoor bedoelde hoofdregel met zich brengen dat na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter. Naast de in artikel 423 lid 2 Sv geregelde gevallen is van een geval als hiervoor bedoeld onder meer sprake wanneer de rechter ter terechtzitting in eerste aanleg aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich ook niet een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. Tot deze personen kunnen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, alleen de verdachte en diens raadsman worden gerekend. (Vgl. HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442.)
3.4.1
Artikel 38 lid 5 Sv luidt sinds 1 maart 2017:
“De gekozen raadsman geeft kennis van zijn optreden voor de verdachte aan de hulpofficier van justitie, de officier van justitie en in geval deze uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht, tevens aan de rechter-commissaris.”
Artikel 40 lid 2 Sv luidt sinds 1 maart 2017:
“De aangewezen raadsman geeft kennis van zijn optreden voor de verdachte aan de hulpofficier van justitie, de officier van justitie en in geval deze uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht, tevens aan de rechter-commissaris.”
Artikel 48 Sv luidt sinds 1 maart 2017:
“Ten aanzien van de bevoegdheid van de raadsman tot de kennisneming van processtukken en het verkrijgen van afschrift daarvan vinden de artikelen 30 tot en met 34 overeenkomstige toepassing. Van alle stukken die ingevolge dit wetboek ter kennis van de verdachte worden gebracht, ontvangt de raadsman, behoudens het bepaalde in artikel 32, tweede lid, onverwijld afschrift.”
3.4.2
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2250, het volgende overwogen over de wijze waarop de raadsman zich dient te stellen:
“2.5.1. Art. 39, eerste lid, (oud) Sv luidt:
"De gekozen raadsman geeft van zijn optreden als zoodanig, wanneer de officier van justitie reeds in de zaak betrokken is, schriftelijk kennis aan den griffier. Is dat nog niet het geval, dan geeft hij van zijn optreden schriftelijk kennis aan den in de zaak betrokken hulpofficier."
2.5.2.
De Hoge Raad heeft het eerste lid van art. 39 (oud) Sv aldus uitgelegd dat het een ordemaatregel bevat en dat een schriftelijke kennisgeving geen noodzakelijke voorwaarde vormt om als raadsman te kunnen optreden. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg is voorzien van rechtsbijstand door een raadsman, behoort deze raadsman als zodanig te worden erkend (vgl. HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2182, NJ 2001/161, rov. 3.2.2). Dat neemt niet weg dat een advocaat die verzuimt voor de desbetreffende aanleg bedoelde schriftelijke kennisgeving te doen - volgens de wetsgeschiedenis "een niet noemenswaardigen last" - het gevaar loopt "door de bij de zaak betrokken autoriteiten aanvankelijk niet als de raadsman van de verdachte te worden erkend en behandeld" (Kamerstukken II, 1913-1914, 286, nr. 3, p. 72) en dat hij als gevolg daarvan niet op de voet van art. 51 (oud) (thans art. 48) Sv afschrift ontvangt van de stukken die ter kennis van de verdachte worden gebracht.
2.5.3.
Bij de op 1 maart 2017 in werking getreden wet van 17 november 2016, Stb. 476, houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige nadere wetten in verband met aanvulling van bepalingen over de verdachte, de raadsman en enkele dwangmiddelen, is de regeling van het eerste lid van art. 39 (oud) Sv vervangen door een regeling die inhoudt dat de gekozen raadsman alsook de door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand aangewezen raadsman van hun optreden voor de verdachte kennis geven aan de hulpofficier van justitie, de officier van justitie en tevens aan de rechter-commissaris ingeval deze uit hoofde van de art. 181-183 Sv onderzoekshandelingen verricht (art. 38, vijfde lid, en 40, tweede lid, Sv). Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet blijkt niet op welke wijze deze kennisgeving aan - kort gezegd - de (hulp)officier van justitie moet worden gedaan en evenmin waarom de (schriftelijke) kennisgeving aan de griffie is vervallen. In het bijzonder blijkt uit de wetsgeschiedenis niet hoe - ingeval de verdachte wordt gedagvaard om terecht te staan - de raadsman kan verzekeren dat hij door de rechter als zodanig wordt erkend en op de hoogte wordt gesteld van de terechtzitting teneinde aldaar zijn (kern)rol te vervullen. (Vgl. HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442, NJ 1996/557.) Evenmin voorzien art. 38 en 40 Sv in de verplichting voor de in die bepaling genoemde personen om, indien de zittingsrechter wordt betrokken in de zaak, het desbetreffende gerecht te verwittigen van de kennisgeving van de raadsman.
2.5.4.
Dit betekent dat de tegenwoordige regeling licht aanleiding kan geven tot fouten en misverstanden omtrent de vraag of de verdachte is (of werd) bijgestaan door een raadsman en dat daardoor een ordelijk procesverloop in gevaar komt. Uit niets blijkt dat de wetgever dit risico onder ogen heeft gezien en nog minder dat hij dit heeft aanvaard. Daarom moet, gelet op het belang van een goede organisatie van de rechtspleging - waaronder begrepen het belang dat op niet voor misverstand vatbare wijze is vastgelegd dat de verdachte op de terechtzitting zal worden bijgestaan door een raadsman - onder het huidige wetboek en in afwijking van de hiervoor vermelde rechtspraak, worden aangenomen dat een advocaat die heeft verzuimd aan de griffie van het desbetreffende gerecht schriftelijk kennis te geven dat hij bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting zal optreden als gekozen of aangewezen raadsman van de verdachte, zich niet met vrucht erop kan beroepen dat hij voor de desbetreffende aanleg ten onrechte niet als raadsman is erkend, dus ook niet indien hij wel de in art. 38, vijfde lid, en art. 40, tweede lid, Sv bedoelde kennisgeving aan de (hulp)officier van justitie en/of de rechter-commissaris heeft gedaan. Het kennisgeven van genoemd optreden bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te geschieden bij separaat schrijven waarin voldoende nauwkeurig is aangegeven - door vermelding van onder meer het parketnummer en, voor zover bekend, het griffie- of rolnummer - op welke zaak het optreden betrekking heeft.
2.5.5.
Nu de advocatuur tot dit arrest niet bedacht behoefde te zijn op de onder 2.5.4 geformuleerde regels betreffende het schrijven aan de griffie, ziet de Hoge Raad aanleiding om als overgangsmaatregel een uitzondering op die regels te aanvaarden in gevallen waarin de advocaat zich in de periode van 1 maart 2017 tot 1 oktober 2017 overeenkomstig art. 38, vijfde lid, Sv of art. 40, tweede lid, Sv heeft gesteld bij de hulpofficier van justitie, de officier van justitie of de rechter-commissaris.”
3.4.3
Het vorenstaande is ook van toepassing in de ontnemingsprocedure.
3.5
Het hof heeft het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank, voor zover dat verzoek berust op de grond dat niet een afschrift van de oproeping in eerste aanleg aan de voor de betrokkene optredende raadsman is toegezonden, afgewezen omdat de advocaat zich bij de griffie van de rechtbank en niet bij het openbaar ministerie moet stellen. Dit oordeel is, gelet op de in het onder 3.4.2 genoemde arrest omschreven overgangsmaatregel en in aanmerking genomen dat de raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat hij zich op 7 augustus 2017 bij het openbaar ministerie heeft gesteld, niet zonder meer begrijpelijk.
3.6
Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.
